Признаки должной осмотрительности при выборе контрагента. Должная осмотрительность налогоплательщику больше не нужна? Компании понадобится подтвердить, что она проявила должную осмотрительность и заботливость

Наверное, трудно себе представить, что какой-либо разумный предприниматель заключает сделку, не убедившись в добросовестности потенциального бизнес-партнера, и берет на себя риск вступить в отношения с компанией, имеющей сомнительную репутацию, которая может не исполнить взятые обязательства. Именно так рассуждают и налоговые органы, ожидающие от добросовестного налогоплательщика проявления должной осмотрительности при заключении сделок и отказа от сделок с «фирмами-однодневками».

Легального (законодательно закрепленного) понятия должной осмотрительности в налоговом законодательстве не содержится. Этот принцип закреплен в ст. 401 ГК РФ, в соответствии с которой «лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательств и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнение обязательства».

Попытки сослаться в споре с налоговиками на тот факт, что налоговое законодательство не содержит понятия должной осмотрительности и не разъясняет, какие действия налогоплательщика могут свидетельствовать о ее проявлении, судами не принимаются. Так, в Определении Верховного Суда РФ от 15 января 2018 г. по делу № А67-4506/2016 указано, что данный довод «не может являться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, поскольку налогоплательщиком должны быть приведены доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставления обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта».

Введенная с 19 августа 2017 года в Налоговый кодекс РФ статья 54.1 «Пределы осуществления прав по исчислению налоговой базы и (или) суммы налога, сбора, страховых взносов» фактически исключила понятие должной осмотрительности как критерия, подтверждающего отсутствие необоснованной налоговой выгоды. ФНС России в Письме от 16.08.2017 г. № СА-4-7/16152@, разъясняя порядок применения новой статьи НК РФ, также указывает, что законом не предусмотрено оценочное понятие «непроявление должной осмотрительности».

Такие изменения, конечно же, не означают, что критерий «должная осмотрительность» во взаимоотношениях с контрагентами теперь утрачивает свой смысл. Статья 54.1 НК РФ предусматривает в качестве одного из условий уменьшения налоговой базы условие о том, что основной целью совершения сделки не является неуплата налога. Аргументами, подтверждающими соблюдение этого условия, могут стать доказательства экономического смысла сделки, а также подтверждение должной осмотрительности в выборе контрагента.

ФНС России совместно со Следственным комитетом России выработали Методические рекомендации «Об исследовании и доказывании фактов умышленной неуплаты или неполной уплаты сумм налога (сбора)», которые направлены налоговым органа Письмом ФНС России от 13 июля 2017 г. № ЕД-4-2/13650@ и следственным органам Письмом СК России от 03 июля 2017 г. № 242/3-32-2017. Среди вопросов, которые рекомендуется задать сотрудникам и руководителю организации, указаны в том числе вопросы о порядке выбора контрагентов и проверке их деловой репутации.

Для подтверждения соблюдения налогоплательщиком должной осмотрительности необходимо на стадии выбора контрагента закрепить результаты проверки документально - сформировать досье контрагента. Желательно порядок проверки закрепить в локальном нормативно-правовом акте. Как например, это сделало ООО «Созидание». В споре с налоговой инспекцией налогоплательщик представил в суд Регламент по отбору контрагентов, а также Анкету проверки контрагента по данным официальных сайтов (дело № А36-2336/2016). Данные документы в Постановлении от 01 февраля 2018 г. признал доказательствами должной осмотрительности и отказал ИФНС в удовлетворении кассационной жалобы.

Проверку контрагента можно условно разделить на следующие этапы.

1 этап. Выбор контрагента

2 этап. Запрос у контрагента копий документов

Необходимо запросить у контрагента заверенные копии документов, и не только учредительных:

• свидетельства ОГРН и ИНН;

• устав;
• документы, подтверждающие полномочия руководителя и главного бухгалтера;
• выписка из ЕГРЮЛ;
• лицензии, сертификаты, допуски СРО;
• доверенность на представителя, если договор подписывает не директор.

Желательно получить от контрагента также подтверждение наличия открытого счета в банке, копии сданной бухгалтерской и налоговой отчетности за последний период.

3 этап. Получение информации из открытых источников

Сегодня из открытых источников на официальных сайтах можно получить достаточно много информации о деятельности компании:

• на официальном сайте ФНС России размещен открытый ресурс «Риски бизнеса: проверь себя и контрагента», где можно посмотреть сведения, содержащиеся в ЕГРЮЛ, адреса «массовой регистрации», сведения о «массовых директорах», о дисквалифицированных лицах, о задолженности по уплате налогов или непредоставлении налоговой отчетности и много другой полезной информации - https://egrul.nalog.ru;
• в картотеке арбитражных дел можно проверить, не ведутся ли с данным контрагентом судебные споры - http://kad.arbitr.ru;
• на сайте Федеральной службы судебных приставов можно выяснить, имеются ли в отношении компании исполнительные производства - http://fssprus.ru;
• на сайте Федресурс - http://bankrot.fedresurs.ru - или в картотеке «Коммерсант» - https://bankruptcy.kommersant.ru - проверить сведения о банкротстве;
• на сайте Федеральной нотариальной палаты можно выяснить, не находится ли имущество компании в залоге - https://www.reestr-zalogov.ru/state/index;
• на сайте Главного управления по вопросам миграции МВД России - проверить действительность паспорта руководителя или представителя - http://services.fms.gov.ru/info-service.htm?sid=2000;
• на сайте госзакупок - http://www.zakupki.gov.ru/epz/main/public/home.html - и на торговых площадках можно выяснить, является ли компания участником торгов, не внесена ли она в список недобросовестных поставщиков.

Все результаты проверок целесообразно распечатать и сохранить.

4 этап. Проверка по специализированным базам

Достаточно большой объем информации, в том числе о финансовом состоянии, в виде единой справки по компании можно получить, воспользовавшись специализированными базами по проверке контрагентов. В настоящее время на рынке предлагается несколько таких ресурсов: СБИС, КОНТУР, СПАРК и др.

5 этап. Получение дополнительных сведений

Целесообразно запросить у компании дополнительные сведения:

• справку о численности сотрудников для подтверждения наличия трудовых ресурсов;
• копии договоров аренды, свидетельств о собственности;
• выписки из ЕГРН в подтверждение материальных ресурсов.

6 этап. Анализ рынка и коммерческих предложений

Один из аргументов налоговиков об отсутствии должной осмотрительности - невыгодное отличие условий договора от предложений на рынке. Для опровержения этого довода целесообразно перед заключением договора проанализировать рыночные предложения и зафиксировать их в письменном виде, а также сохранить коммерческие предложения других компаний.

7 этап. Формирование досье контрагента

Результаты проверки лучше всего оформить в виде отдельного документа - справки или отчета, а полученные в ходе проверки копии документов - выписки, справки, распечатки сайтов, фотографии, рекламные буклеты, визитки, преддоговорную переписку, протоколы встреч с представителями компании - стоит собрать.

• Право.ru

Каких контрагентов налоговая точно посчитает сомнительными? Работающие советы практиков.

Директор компании-контрагента дисквалифицирован, компания в списке на исключение из реестра, Вася Пупкин даже не в курсе, что он подписант...

Шутки шутками, а такое сплошь и рядом. Закон требует от нас проявления «должной осмотрительности». Иногда это проще сказать, чем сделать — поди попробуй потребовать от «большого» поставщика комплект учредиловки или паспорт генерального.

Что делать и как обезопасить свои сделки?

1. Сохранять по каждой сделке выписки из ЕГРЮЛ с egrul.nalog.ru или привычной системы проверки контрагентов на КАЖДУЮ дату:

• Дата договора,
• Дата платежа,
• Дата отгрузки.

В выписке мы смотрим:

• Отсутствие записей о недействительности;
• Наличие ОКВЭД по той деятельности, которая заявлена в договоре;
• Соответствие юридического адреса и подписантов, указанным в документах.

2. Проверить руководителя компании на массовость (СБИС, Контур, Спарк предоставляют такую возможность).

Директор более четырех работающих компаний — это тревожный звоночек.

3. Проверить ОКВЭД компании на однородность и количество. Очень плохо, когда кодов ОКВЭД больше 30. Очень плохо, когда до кучи натыкан весь классификатор.

Очень смешно, но плохо, когда строительная компания вдруг может по уставу заниматься продажей ездовых собак (это реальный случай).

4. Проверить директора, учредителя по спискам дисквалифицированных лиц по ссылке https://service.nalog.ru/disqualified.do .

5. Попросить комплект учредительных документов на дату заключения договора.

6. Сохранить переписку с менеджерами или руководителем о сделке. Сохранить все номера телефонов, адреса почты, адреса кафе, где проходили встречи, адреса офисов или переговорок, сделать фотографию человека, с которым вы непосредственно ведете дела. Заведите аккаунт в Фейсбуке, ВК или Инстаграме и подписывайтесь на своих поставщиков, пусть вас считают немного странным, но странный хорошо спящий человек — это скорее повод для зависти, нежели недоумения.

Новая фишка ИФНС — требовать анализ подбора поставщика вместе со всеми документами по сделкам.

Для «специальных» сделок большого размера

Если у вас есть крупные поставщики, сыграйте с ними в ролевую игру: заведите адрес электронной почты, в которой согласовывайте сделки и обменивайтесь документами.

Придумайте легенду подбора поставщика — вы же не абы у кого закупаете товар, вас же чем-то подкупил именно этот поставщик?

Можно накреативить коммерческое предложение с той же электронной почты. Идеально — познакомиться с подписантом, если есть такая возможность.

Во время консультаций мне часто задают вопрос о том, как доказать ФНС и судам что проявил должную осмотрительность при выборе контрагента? На что требуется обратить особое внимание при заключении договора?

Позиция судов и позиция ФНС заключается в том, что каждый праведный налогоплательщик должен проявлять должную осмотрительность при выборе контрагента, иначе сделку могут признать фиктивной . А это доначисление налогов, пеней, штрафов.

Понятие проявление «должной осмотрительности» при выборе контрагента было введено Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» .

Пленум указал на 2 реально важных аспекта жизнедеятельности компании:

– Реальность совершения хозяйственных операций;

– Проявление должной осмотрительности.

Один из выводов Пленума о том, что, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Это значит, что если налогоплательщик взаимозависим и аффилирован и действовал без должной осмотрительности, то в суде он, возможно, проиграет. Но, остается еще один очень важный параметр – это реальность сделки. Ст. 54.1 НК РФ ставит выше всех доводов именно этот параметр. Поэтому, если вы налогоплательщик, действительно можете доказать реальность сделки, то проявление должной осмотрительности становится на 2 место. В доказательство к этому позиция многих судов. Должная осмотрительность отходит на второе место, но ее никто не отменяет и ее надо проявлять. Это облегчит доказательство ФНС и суду вашей добропорядочности.

Итак, как доказать проявление должной осмотрительности?

Какие документы для проверки контрагента запросить?

– Правоустанавливающие документы на собственность, в т.ч свежую выписку из ГРН (например при заключении договора аренды);

– Учредительные документы;

– ИНН, ОГРН, свежую выписку ЕГРЮЛ, лист записи ЕГРЮЛ при открытии компании. Если же контрагент ИП, то надо запросить выписку ЕГРИП, свидетельство о регистрации ИП, уведомление о постановке на учет физ.лица в налоговом органе;

– Документы, свидетельствующие о наличии полномочий лица, которое будет подписывать договор;

– Необходимые лицензии (если вид деятельности требует её наличия).

М ногие компании требуют дополнительно:

– Наличие образца подписи руководителя и образец печати;

– Декларацию по НДС с квитанцией о приеме в налоговой;

– Бухгалтерскую отчетность за последний период с квитанцией или отметкой о сдаче в налоговую;

– Уведомление о применении спец. режима по налогообложению;

– Справку из ИФНС об отсутствии задолженности на момент подписания договора;

– Справку о наличии у контрагента действующего расчетного счета, без наличия блокировок.

Обязательно обратите внимание на следующие моменты перед заключением договора:

1. Всегда старайтесь рассмотреть несколько альтернативных коммерческих предложений при выборе контрагента , не зацикливайтесь на первом попавшемся контрагенте. Сохраняйте всю переписку. Это поможет избежать обвинений в том, что выбранный вами контрагент был заранее предопределен и вы не рассматривали альтернативные условия, что в свою очередь может быть расценено, как фиктивность сделки.
2. Если договор подписывается с руководителем компании, то нужно проверить документ о назначении его на должность , наличие полномочий будет отражено в выписке ЕГРЮЛ. В Уставе необходимо проверить срок на который избран генеральный директор . Бывает так, что полномочия директора могут быть просрочены, а договоры продолжают подписываться.
3. Проверьте директора контрагента на предмет ” МАССОВОСТИ” . Он может быть учредителем многих юридических лиц, это не очень хороший знак.
4. При подписании договора не директором, проверьте в Уставе компании описание ситуаций, при возникновении которых лицо имеет полномочия.
5. Если договор подписывается не директором компании, нужно проверить доверенность, в которой должно быть указано наличие у представителя полномочий на заключение договоров .
6. Проверьте наличие необходимых ОКВЭД для выполнения той деятельности, которая является предметом договора. В сведениях ЕГРЮЛ они обязательны должны быть указаны.
7. Если в сведениях ЕГРЮЛ информация более чем о 30 видах деятельности, и все они разнородные , относящиеся к разным сферам, то работа с таким контрагентом может вызывать вопросы. Еще один нюанс, дословное совпадение наименования кода ОКВЭД и предмета договора также является неблагоприятным знаком к сотрудничеству. (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21.12.2017 № Ф07-14274/2017 по делу № А56-22727/2017; Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 20.02.2018 № Ф09-476/18 по делу /№ А60-20134/2017).
8. Проверьте юридический адрес контрагента на предмет “МАССОВОСТИ” и на предмет н ал ичия записи о недостоверности сведений (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 15.02.2018 № Ф07-15923/2017 по делу № А52-355/2017 ; Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2018 № 11АП-19210/2017 по делу № А49-5717/2017).
9. Проверьте соотношение даты регистрации контрагента и даты заключения договора. Если договор заключен с недавно зарегистрированным юридическим лицом , то эта сделка расценивается, как подозрительная и встает вопрос о реальности ее осуществления. Должны быть четкие основания и деловые цели, которые помогут доказать, что заключить договор с другим юридическим лицом вы не имели возможности (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.01.2018 № Ф07-15900/2017 по делу № А13-14619/2016).

Eсть элементарные вопросы о контрагенте, на которые вы должны дать четкий и исчерпывающий ответ.

Предположим ситуацию:

Не дай бог, вас вызывают в налоговую на допрос и задают вопросы о контрагенте. Вы должны отвечать на поставленные вопросы, иначе налоговикам покажется странным, что вы все время говорите: “не помню”, “не знаю”. Это поставит под сомнение вашу деятельность и может сыграть негативную роль при дальнейших разбирательствах. Как вы работаете, если вы ничего не знаете и не помните? А не номинал ли вы? Итак, какие вопросы любят задавать налоговики о контрагенте на допросах?

1. Как был найден контрагент? Рассматривали ли вы альтернативные предложения от других компаний при выборе контрагента?
2. Как проводили проверку контрагента?
3. Какие документы запрашивали?
4. Какими сервисами пользовались при проверке контрагентов?
5. Как происходило подписание договора: при личной встрече или иными способами?
6. Проверяли ли вы доверенности уполномоченных лиц при подписании документов?
7. Как проходил обмен документами?
8. Как происходило взаимодействие при формировании заявок на поставку: телефон, электронная почта и т.д?
9. Как контрагент выполнял свои обязательства? Было ли у него необходимое количество ресурсов: работники, оборудование, транспорт и т.д?

Более подробно о том, как вести себя на допросах в налоговой, я писала в моем телеграмм канале, вот ссылка, подписывайтесь и читайте:

https://t.me/bux_smartbusiness/45

И в заключении, не забудьте ввести в действие внутренний регламент по проверке контрагентов! Следуйте ему, ведь так вы оградите себя от многих бед и обвинений в необоснованной налоговой выгоде при отсутствии должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Если у вас остались вопросы, пишите в чат. Наш чат для живого общения в Телеграме:

Наш чат для живого общения в Телеграме по проблемам блокировок и налоговой оптимизиции, бух учету и другим вопросам:

Наш чат:

Все твердят про должную осмотрительность, о ее важности и необходимости. Налоговики настоятельно рекомендуют и даже обязывают ее проявлять при выборе контрагента. В «моду» даже вошло так называемое сэлфи с будущими контрагентами. Но, как показывает судебная практика, должная осмотрительность не является залогом безопасности.

Наткнувшись на одно из судебных решений, я задалась вопросом: что же делать бизнесу? Когда всё досье на контрагента собрано, и вроде бы он добросовестный налогоплательщик и не обладает признаками «фирмы-однодневки»… Как быть, если налоговая так не считает, и целой кучи доказательств и правильно оформленных документов недостаточно? Когда возникает ситуация «нереальной реальной сделки»…

Компания предъявила НДС к возмещению, на что получила отказ налоговых органов. Начались долгие судебные разбирательства, и дело дошло до Верховного суда… С документацией было все в порядке, ни единого «ляпа» ни суд, ни налоговики не нашли: счета-фактуры отражены в книге покупок, операции оприходованы на счетах бухгалтерского учета, к счетам-фактурам представлены товарные накладные, транспортные накладные, акты об оказанных услугах. Плюс ко всему, компания проявила должную осмотрительность.

Доказательства компании в проявлении должной осмотрительности:

1. Контрагент был создан и зарегистрирован в 2007 году, т.е. задолго до заключения договора с заявителем;
2. До заключения договора и в период работы контрагент представлял компании:
   . Договоры аренды и субаренды нежилых помещений;
   . Копии паспортов генеральных директоров;
   . Бухгалтерская (финансовая) отчетность;
   . Приказ о вступлении в должность генерального директора;
   . Протокол учредительного собрания о создании Общества и о назначении генерального директора;
   . Свидетельство о постановке на налоговый учет;
   . Устав;
   . Выписки из ЕГРЮЛ;
3. Фотографии офиса;
4. Деловая переписка с контрагентом, в которой отображены обстоятельства знакомства и начало работы, закупки, погрузки и выгрузки товаров, т.е. реальность хозяйственных операций.

Выбор контрагента был обусловлен также тем, что сотрудничество с ним было выгодно, в первую очередь, возможностью отсрочки платежа. Другие же потенциальные поставщики требовали предоплату в размере 30-50%.

Контрагент - «фирма-однодневка»? Так я же проверял…

Однако налоговый орган увидел в контрагенте признаки «обнальной» конторы:

• Контрагент отсутствует по месту регистрации и по адресу, указанному в транспортных накладных;
• Не имеет склада;
• Не имеет штата кладовщиков, менеджеров, грузчиков, позволяющего осуществлять деятельность по оптовой торговле.

Но факты перевесили документальные доказательства по осуществлению финансово-хозяйственной деятельности этой «фирмы-однодневки»… А это и пояснительная записка, договор, счета-фактуры, товарные накладные, книги покупок и продаж, карточки бухгалтерских счетов, платежные поручения, транспортные накладные, доверенности на водителей, осуществляющих перевозки, налоговая декларация за спорный период, содержащая сведения о реализации товара.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что компания проявила должную осмотрительность при выборе контрагента, а сделка имеет разумную экономическую цель. А доводы налоговиков были отклонены. Налоговиков такой поворот событий не устроил, и начались разбирательства, дошедшие до Верховного суда.

Верховный суд поддержал налоговиков. Это Определение ВС РФ №305-КГ16-4155 от 20.07.2016. И решил, что целью взаимодействия компании с контрагентом было получение необоснованной налоговой выгоды. Был создан фиктивный документооборот с использованием номинальных поставщиков товаров и услуг, не принимавших реального участия в сделках, а использовавшихся для увеличения стоимости и, соответственно, увеличения размера налоговой выгоды. Чем руководствовался ВС:

• На основании п. 3, 4, 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №53 суд определил, что «имело место составление комплекта документов, не соответствующего реальным хозяйственным операциям»; компания «на момент составления документов обладала всей информацией в отношении товара, которую получала из иных, не связанных со спорными контрагентами, источников; документы являются преднамеренно составленными, не соответствуют реальным операциям и направлены на получение необоснованной налоговой выгоды»;
• Контрагент не имел сотрудников, складов, транспортных средств, необходимых для реального выполнения операции;
• Контрагент не нес расходов, характерных для реальной хозяйственной деятельности (оплата ГСМ, аренда гаражей, заработная плата водителям, грузчикам). В транспортных накладных указан адрес склада, который фактически отсутствует.

Получается, что проявление должной осмотрительности не имеет абсолютно никакого значения? Или нужно еще более тщательно исследовать своего контрагента на предмет выявления признака обнальной конторы… В НК РФ не прописано понятие «должной осмотрительности». Помимо Постановления Пленума ВАС РФ №53 , есть еще ряд писем и приказов ФНС и Минфина, касающихся этой темы, в которых прописаны рекомендации по выявлению обнальных контор и проявлению должной осмотрительности. Только ведь бизнесмены не налоговики - у них нет ни той сноровки, которая свойственна сотрудникам фискальной службы в методах обнаружения обнальщиков, ни технологий…

Письма Минфина и ФНС, касающиеся проявления должной осмотрительности и выявления недобросовестных контрагентов:

1. Письмо Минфина России от 17.12.14 №03-02-07/1/65228. «…наличие «массового» учредителя (участника), «массового» руководителя, отсутствие организации по адресу регистрации, отсутствие персонала, отсутствие налоговой отчетности либо ее представление с минимальными показателями, наличие численности организации в составе 1 человека, отсутствие собственных либо арендованных основных средств, транспортных средств свидетельствует о наличии «фирмы-однодневки»;
2. Приказ ФНС России от 30.05.2007 №ММ-3-06/333@ (в редакции приказов ФНС России от 14.10.2008 №ММ-3-2/467, от 22.09.2010 №ММВ-7-2/461@, от 08.04.2011 №ММВ-7-2/258@, от 10.05.2012 №ММВ-7-2/297@). Утверждены общедоступные критерии самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков, используемые налоговыми органами в процессе отбора объектов для проведения выездных налоговых проверок;
3. Письмо ФНС России от 11.02.2010 №3-7-07/84. О проявлении должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов. Так контрагента можно проверить через:

• сведения, содержащиеся в учредительных документах юридического лица, и документах, подтверждающих внесение записи в госреестры;
• сведения, содержащиеся в документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности;
• сведения о нарушениях законодательства РФ и фактах привлечения к ответственности за совершение этих нарушений и т.д.

Письмо ФНС Росси от 17.10.12 №АС-4-2/17710. ФНС рекомендует проверять:

• Документы, подтверждающих полномочия руководителя компании-контрагента (его представителя), копии документа, удостоверяющего его личность;
• Информацию о фактическом месте нахождения контрагента, производственных и (или) торговых площадей и т.д.;

Письмо ФНС России от 16.03.2015 №ЕД-4-2/4124. «Наличие выписки из ЕГРЮЛ в отношении какого-либо контрагента подтверждает только факт его государственной регистрации в установленном порядке и не может автоматически являться достаточным или единственным подтверждением должной осмотрительности и осторожности налогоплательщика при выборе контрагента». И далее «…даже в случае представления налоговой отчетности контрагентами ее достоверность, а также реальность осуществления ими финансово-хозяйственной деятельности можно подтвердить только после проведения выездной налоговой проверки».

Что говорят юристы?

Я обратилась к налоговым специалистам компании «Туров и Партнеры» с вопросом: «Как же все-таки быть компаниям? Как доказывать, например, реальность услуг, которые были предоставлены год назад и имели разовый характер? Как еще проявлять эту «должную осмотрительность»?…

Мария Морозова

В законе не прописано понятие «должной осмотрительности». Непонятно, что подразумевает это понятие, и налоговики этим пользуются, подгребая туда все подряд. Если вы вообще не проявляете должную осмотрительность, то маловероятно доказать реальность сделки. Если же вы все-таки ее проявляете, то вы можете выиграть суд. Но, опять же, не факт - все зависит от квалификации юриста… Чем больше документов вы предъявите в пользу реальности сделки, тем выше у вас вероятность выиграть суд. Чтобы доказать реальность сделки, нужно по максимуму собирать доказательства: хранить аудиозаписи, переписку, видеозаписи, фотографии, свидетельские показания (как вашей компании, так и контрагента).

Наталья Брылева

Юрист и налоговый консультант «Туров и Партнеры»:

К проявлению должной осмотрительности относится не просто получение выписки из ЕГРЮЛ или ЕГРИП и все… Например, можно вдобавок запросить у контрагентов договор аренды (например, аренды склада), чтобы удостовериться, что контрагент может хранить товар. Сбор «досье» на контрагента - это основа. Не надо надеяться, что из-за этого сбора информации с вас снимут все претензии. Конечно, обязательна реальность сделки. А это и показания свидетелей, привлечение экспертов.

Что касается данного судебного дела: мы никогда не знаем, как расценит суд все доказательства, и какую позицию займет… Наличие нескольких признаков необоснованной налоговой выгоды - и суд вынес решение в пользу налоговиков.

На самом деле список «должной осмотрительности», например, в одной компании, с которой я работала, включает 18 пунктов. Причем, половину из этих пунктов могут не предоставить, т.к. они составляют коммерческую тайну. А вообще, как показывает практика, сейчас компании нормально относятся к тому, что друг у друга запрашивают документы и прочие данные для проявления должной осмотрительности. Главное, вести реальную деятельность, правильно оформлять все документы, вести грамотно бухгалтерию и чтобы сотрудники работали на постоянной основе и могли подтвердить факт совершения любой сделки, даже 2-летней давности.

Закупки

Принципы должной осмотрительности при выборе контрагента можно закрепить внутренним документом компании. В нем прописать, что такое должная осмотрительность при заключении договоров, как ее проявить, как доказать и какие документы затребовать у контрагентов в 2018 году.

Компании обязаны соблюдать принципы должной осмотрительности при выборе контрагента в своей закупочной деятельности - досконально проверять каждого контрагента . Иначе налоговики могут исключить расходы из состава учитываемых при определении налогооблагаемой прибыли, а НДС не примут к зачету.

Внедрить принципы должной осмотрительности помогает внутрикорпоративный регламент. По пунктам разберемся, что следует учитывать в этом документе и как применять его на практике.

Понятие «должная осмотрительность» появилось в 2006 году в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды» . Но в последние два года ситуация ужесточилась. Во время выездных проверок налоговики стали исключать те или иные расходы из состава учитываемых при определении налогооблагаемой прибыли, а НДС не принимают к зачету. Причина - налогоплательщик не применил к контрагенту процедуру должной осмотрительности.

Суды, в свою очередь, теперь отметают даже такие, казалось бы, веские аргументы в защиту налогоплательщика:

• «в Гражданском и Налоговом кодексах нет закрепленного понятия «должная осмотрительность»;
• «условия сделки нас устроили, оплата была по факту, ИНН был, счет в банке открыт, учредительные документы запросили. Так что рисков для нас не было, и проверять нечего».

Внедрить в компании принципы должной осмотрительности помогает внутрикорпоративный регламент проверки контрагентов, закрепленный приказом руководителя. В нем надо указать:

• принципы и процедуры, которые применяются, дабы проявить должную осмотрительность в закупочной деятельности при заключении договоров в 2018 году;
• сотрудников компании, в обязанности которых входит проверка контрагентов (сотрудники службы безопасности, юристы, финансисты, бухгалтеры).

Обратите внимание! На каждого крупного контрагента необходимо завести папку-досье, где будет собрана вся информация о нем.

При разработке регламента рекомендую изучить письмо ФНС России № ЕД-4-3/20268 , которое служба выпустила 30 ноября 2012 года. Взяв его за основу, по пунктам разберемся, что следует учитывать в этом документе, как досконально проверить контрагентов, проявив, тем самым, должную осмотрительность.

Принцип 1 . Запросите сведения из ЕГРЮЛ. Сведения из ЕГРЮЛ о государственной регистрации потенциального контрагента помогут увидеть:

• ОГРН;
• юридический адрес;
• фамилии учредителей и руководителей;
• коды по видам деятельности.

Запросить выписку из ЕГРЮЛ можно двумя способами:

1. Бесплатно через сайт Федеральной налоговой службы . Это будет электронная выписка. Однако есть одно «но». Начиная с 2016 года, налоговые инспекторы ставят в ЕГРЮЛ специальную отметку, когда получают информацию о том, что какие-либо данные компании недостоверны (фиктивные учредители, адреса и т.п.). Но в электронной выписке сейчас нет раздела «Дополнительные сведения» - именно в нем находятся отметки подобного рода (письмо ФНС России от 02.09.2016 № ЕД-3-14/4045@).
2. Письменный запрос в налоговую инспекцию. Стоимость услуги 200 руб. Выписка будет на бумажном носителе.

Подать запрос можно в любую налоговую инспекцию. Но необходимо учесть следующие моменты:

• запрос подается в произвольной форме либо лично руководителем организации, либо по почте заказным письмом. В нем обязательно надо указать все реквизиты той компании, информация по которой запрашивается: наименование, ИНН, ОГРН. Также надо перечислить всю информацию о вашей компании, включая контактные телефоны и адрес электронной почты;
• перед подачей запроса необходимо оплатить услугу (200 руб.) и к заявлению приложить подтверждающий оплату документ;
• ответ (выписка) будет предоставлен по почте или, если такой порядок указан в поданном запросе, лично руководителю организации или иному лицу по доверенности. Срок получения информации - в течение пяти рабочих дней от даты подачи запроса. Или в ускоренном порядке - на следующий рабочий день (стоимость услуги выше - 400 руб.).

Принцип 2 . Получите у контрагента информацию о его деятельности. Уточните, есть ли у контрагента действующий банковский счет. Запросите у него сведения о среднесписочной численности для того, чтобы оценить наличие трудового ресурса, необходимого для выполнения условий по сделке. Также получите копии:

• свидетельства о государственной регистрации предприятия;
• свидетельства о постановке на учет в налоговом органе;
• устава организации;
• решения о назначении (избрании) руководителя организации, плюс, второй и третьей страниц его паспорта (в том числе, для проверки на сайте Федеральной миграционной службы) с целью проверки его полномочий.

Проследите, чтобы все документы были заверены должным образом - печатью и подписями уполномоченных лиц. В противном случае суд может не принять их в качестве доказательств проявленной вами должной осмотрительности.

Принцип 3 . Проверьте контрагента и его должностных лиц. Перечислю наиболее информативные и полезные базы:

• сайт Высшего арбитражного суда России - поиск возможных исков и вынесенных решений, картотека арбитражных дел и банк решений;
• реестр недобросовестных поставщиков - его ведет ФАС России;
• единый федеральный реестр сведений о банкротстве ;
• реестр дисквалифицированных лиц ;
• сведения о юридических лицах, у которых есть задолженность по налогам, либо которые не предоставляют отчетность в ФНС - сервис работает в тестовом режиме;
• сайт Федеральной службы судебных приставов - банк данных исполнительных производств;
• сервис ФНС по проверке контрагента - пока работает в тестовом режиме, позволяет проверить идентификационные реквизиты ИП и юридических лиц;
• сайт Федеральной миграционной службы - тут можно проверить паспорт интересующего лица, так как либо компания может быть зарегистрирована на поддельный паспорт, либо таковым является паспорт сотрудника, уполномоченного подписывать документы по сделке.
• - тут можно получить отчет в формате PDF, в котором содержатся данные из ЕГРЮЛ/ЕГРИП, арбитражные дела, сведения о банкротстве, долги фирмы по данным судебных приставов, адреса массовых регистраций и многое другое.

Принцип 4 . Проанализируйте бухгалтерскую и налоговую отчетность контрагента. Копии налоговых деклараций по НДС необходимы за последний отчетный период. Целесообразность такого запроса подтверждена Постановлением Президиума ВАС РФ № 181062/09 от 20.04.2010 касательно дела А11-1066/2009 .

Бухгалтерская отчетность нужна за последний закрытый отчетный год. Ее можно получить через такие системы, как СПАКР-Интерфакс или Контур . Только учитывайте, что отчетность за завершившийся финансовый год загружается туда с опозданием - приблизительно через 9 месяцев после окончания года.

На основе бухгалтерской отчетности контрагента можно провести анализ финансового состояния компании - просчитать коэффициенты ликвидности, обеспеченности, оценить рентабельность бизнеса.

Также обратите внимание:

• на объем уставного капитала - вряд ли у серьезной компании может быть уставный капитал в размере 10 000 рублей;
• на объем собственного капитала - если вся прибыль выводится через дивиденды и не реинстивируется в бизнес, то это подход, нехарактерный для нормальной компании;
• сопоставима ли прежняя деловая активность контрагента с результатами текущей сделки.

Принцип 5 . Фиксируйте историю взаимоотношений с контрагентом. Помимо всей вышеперечисленной информации собирайте следующие документы:

• визитные карточки (или их сканы) всех сотрудников контрагента, с кем было общение. Желательно, не только генерального директора, а конкретных специалистов - закупщиков, логистов и т.д.;
• копии электронной переписки с представителями контрагента, где обсуждаются какие-то вопросы касаемо сделки или назначаются переговоры.

• краткие резюме встреч;
• скриншоты страниц сайта контрагента. Эту информацию стоит обновлять, и поэтому необходимо, чтобы на скриншотах были видны даты;
• фотографии офиса/склада контрагента. На фотографиях желательны даты сьемки;
• фотографии с сотрудниками контрагента, например, сделанные во время переговоров/совместных конференций;
• пресс-релизы, буклеты и иные рекламные материалы контрагента;
• информация из СМИ (статьи, исследования и т.п.), где упоминается контрагент;
• копии авансовых отчетов, если они относятся к встречам с контрагентом.

Принцип 6 . Сформулируйте дополнительные выгоды от сотрудничества с контрагентом. Зафиксируйте в виде некой аналитической записки те дополнительные преимущества, которые возникают в ходе сотрудничества с контрагентом.

Как свидетельствует судебная практика, такие аргументы могут быть приняты судами:

• постановление ФАС Центрального округа от 24.02.2012 № А14-1076/2011 ;
• постановление ФАС Московского округа от 01.02.2012 № А14-6758/2011 ;
• постановление ФАС Уральского округа от 18.05.2012 № Ф09-3389/12 .

К сожалению, нельзя оправдаться (именно такой термин тут уместен) только привлекательностью сделки. Хотя, казалось бы, это логично. Ведь если та или иная сделка будут совершенны на более выгодных условиях, и государство, и компания не окажутся «в накладе». Но, увы, сейчас обязанность налогоплательщика заключается не только в оценке коммерческой выгоды потенциальной сделки, но и в оценке контрагента по вышеперечисленному алгоритму.

Иногда встречается рекомендация проверять контрагентов в соответствии с концепцией налоговых проверок. Об этом говорится в Приказе ФНС России от 30.05.2007 года № ММ-3-06/333@ в редакции от 10.05.2012 года . Этот документ рекомендует при оценке рисков обращать внимание на:

• уровень налоговой нагрузки и его корреляцию со среднеотраслевыми показателями;
• наличие убытков в течение нескольких отчетных периодов;
• объем налоговых вычетов (доля вычетов по НДС превышает или равна 89 %);
• рост расходов, превышающий рост доходов;
• зарплату на одного работающего ниже среднеотраслевой;
• отклонения показателей рентабельности от среднеотраслевых значений;
• сумму расходов, приближенную к сумме доходов (в случае с ИП).

Но вряд ли каждая компания обладает такими же возможностями, как и налоговики. Не так легко найти сведения о средней налоговой нагрузке по отрасли или о среднеотраслевой зарплате для того, чтобы их сопоставить с данными контрагента. Да и не каждый контрагент даст данные о средней зарплате.

Даже если налоговики определят, что компания не проявила должную осмотрительность, это не всегда означает, что все расходы будут сняты. Если компании удастся доказать реальность сделки, то затраты будут оценены по рыночной стоимости. Такой вывод можно сделать из постановления Президиума ВАС РФ от 3 июля 2012 года № 2341/12 .

И совсем свежая новость. В конце ноября появилось определение ВС РФ от 29.11.2016 № 305-КГ16 - 10399 по делу № А40-71125/2015 . Дело ООО «Центррегионуголь» . В нем кассационную жалобу налогоплательщика суд удовлетворил.

Так, появилась надежда на то, что реальность операций будет превалировать над документооборотом.

Елена Агеева, финансовый директор ООО «Голдер Электроникс». В сфере управления финансами работает более 25 лет, из них 14 лет - в компании "Голдер Электроникс" (владелец брендов Vitek, Rondell, Maxwell).